人才派遣“修法”派遣特性如何融入企業(yè)

　　
　　2012年6月26日至30日，十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十七次會(huì)議首次審議《勞動(dòng)合同法修正案(草案)》(下稱(chēng)《草案》)，并在7月6日對(duì)外公布征求意見(jiàn)。這是《勞動(dòng)合同法》實(shí)施4年后首次修改，內(nèi)容僅涉及4個(gè)條款，都直指人才派遣。
　　人才派遣是在全球就業(yè)形式多樣化發(fā)展趨勢(shì)下出現(xiàn)的一種用工形式，原本是正式用工外的一種輔助手段。目前《勞動(dòng)合同法》第66條規(guī)定：“人才派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。”但實(shí)際中很多用工單位甚至包括國(guó)有企業(yè)、政府機(jī)關(guān)等，在主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位上也長(zhǎng)期使用人才派遣人員。
　　臨時(shí)性、輔助性、替代性為何難界定
　　人才派遣由例外情形而普遍化，是現(xiàn)實(shí)中的一大問(wèn)題，也是勞動(dòng)合同法修訂要直面的課題。
　　關(guān)于“三性”問(wèn)題的界定，《草案》將第六十六條修改為“人才派遣只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施”，由原來(lái)的“一般在”改為“只能在”。并對(duì)“三性”做出了概念性界定，“前款規(guī)定的臨時(shí)性是指用工單位的工作崗位存續(xù)時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月；輔助性是指用工單位的工作崗位為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)；替代性是指用工單位的職工因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因在該工作崗位上無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由被派遣勞動(dòng)者替代工作。”
　　對(duì)此，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授黎建飛認(rèn)為，草案對(duì)輔助性的界定是“為主營(yíng)業(yè)務(wù)提供服務(wù)的”。“曾經(jīng)有位銀行行長(zhǎng)問(wèn)我，柜臺(tái)算不算輔助性崗位？我們到銀行主要接觸的就是柜臺(tái)，如果柜臺(tái)是輔助性的，那么除了行長(zhǎng)，所有崗位都是輔助性的了，因?yàn)樗�有人都是輔助行長(zhǎng)工作的。還有替代性，立法目的主要是解決女工生育后3個(gè)月的崗位替代問(wèn)題，但是實(shí)踐中，已經(jīng)被運(yùn)用為‘所有的崗位都是可替代的’。可見(jiàn)，這些詞語(yǔ)產(chǎn)生的歧義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出我們想象”。
　　曾參與《勞動(dòng)合同法》起草工作的中國(guó)人民大學(xué)勞動(dòng)關(guān)系研究所所長(zhǎng)常凱認(rèn)為，目前的界定本身不存在問(wèn)題，“半年以下就是臨時(shí)性，輔助性即是否為主營(yíng)業(yè)務(wù)，完全可以分辨出來(lái)，表述不是問(wèn)題，問(wèn)題出在各種力量的博弈。”
　　他告訴本刊記者：“像銀行的柜員，電信的服務(wù)員，還有油站的服務(wù)人員，這些崗位是不可能缺少的，缺少了都無(wú)法形成這個(gè)行業(yè)，這些用工不屬于臨時(shí)性。但很多企業(yè)、機(jī)關(guān)等鉆法律空子，甚至靠行政力量和經(jīng)濟(jì)力量去影響立法，這恐怕是最突出的問(wèn)題。”
　　“2008年以后，由于我們?cè)谌瞬排汕卜矫娴囊?guī)定過(guò)于粗疏和原則，實(shí)施起來(lái)很難，像‘三性’問(wèn)題，徒有其文，并未實(shí)施。特別是一些國(guó)企、事業(yè)單位還有國(guó)家機(jī)關(guān)大量使用派遣工，起了不良示范。這些單位對(duì)勞動(dòng)合同法派遣方面的修改也往往持反對(duì)態(tài)度。”常凱說(shuō)。
　　“政府部門(mén)本身是沒(méi)有權(quán)利設(shè)置人才派遣機(jī)構(gòu)的，因?yàn)槿瞬排汕矙C(jī)構(gòu)是個(gè)市場(chǎng)化的東西，但現(xiàn)在許多人才派遣機(jī)構(gòu)都和政府部門(mén)有一些說(shuō)不清楚的聯(lián)系。此外還有一些大企業(yè)包括國(guó)企央企，自己也變相成立一些派遣公司，把員工變成派遣工。”常凱說(shuō)，這種現(xiàn)象并非個(gè)案，“由此，勞動(dòng)合同法的修法阻力也非常明顯，難度很大”。
　　應(yīng)規(guī)范異地人才派遣社保標(biāo)準(zhǔn)
　　中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授金英杰注意到，現(xiàn)實(shí)中廣泛存在異地人才派遣的問(wèn)題，“目的是減少社會(huì)保險(xiǎn)的繳費(fèi)額度，因?yàn)楦鞯厣鐣?huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)存在差異”。
　　金英杰舉例說(shuō)，張三是一名安徽籍農(nóng)民工，被山東一家人才派遣公司派遣到北京某工地工作，人才派遣公司為張三在山東繳納了各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，“一旦發(fā)生工傷，工傷認(rèn)定、勞動(dòng)能力鑒定等都需要在參保地進(jìn)行。如果發(fā)生爭(zhēng)議，張三也要跑到山東去打官司。這不僅給張三維權(quán)增加了很多成本，而且很可能導(dǎo)致其無(wú)法實(shí)現(xiàn)維權(quán)。”
　　為此，金英杰建議，應(yīng)從立法層面對(duì)異地人才派遣的社保標(biāo)準(zhǔn)加以限制。同時(shí)，為便于對(duì)勞動(dòng)派遣員工進(jìn)行管理，建議立法規(guī)定盡量采用當(dāng)?shù)嘏汕驳男问健?br />　　針對(duì)以上亂象，《草案》修改的最后一條提高了對(duì)人才派遣單位、用工單位的處罰力度。對(duì)于違反《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的，處罰由原來(lái)的“每人1000元以上5000元以下”修改為“每人5000元以上10000元以下”。
　　“立法的本意上是加大了對(duì)人才派遣單位的處罰力度，增加用工單位責(zé)任，但這可能涉及勞動(dòng)行政部門(mén)和工商部門(mén)間的一個(gè)執(zhí)法問(wèn)題。”梁楓認(rèn)為。
　　此外，取締是否屬于勞動(dòng)行政部門(mén)的職責(zé)也存在疑問(wèn)。“如果一個(gè)公司依法成立，沒(méi)有行政許可但超范圍地經(jīng)營(yíng)了人才派遣業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)主管單位能否對(duì)這個(gè)公司進(jìn)行取締？取締又怎么理解？工商部門(mén)可以吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，而取締是在違法的語(yǔ)境之下的。公司是合法的只是這個(gè)業(yè)務(wù)不合法，要怎么裁決？”